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舟山市 2025-04-05 17:07:51 29泰山路四川成都郫县

可以看到，与以美国为代表的西方宪法相比，我国宪法并未将立法、行政和司法视为一种逻辑周延的权力划分方式，也不认为这三者穷尽了其他的国家权力类型，而是根据国家任务的变化和不同阶段的需要，来调整国家权力的基本结构。

五、人民：立法协商的民主之源人民是立法的真正主体。由人民选出人大代表组成代议机关通过法律的形式表达人民利益诉求，是人大立法正当性、合法性的根基所在。

但是，实践中人大作为立法机关在立法中的主导地位不明确，发挥作用也不到位。如果人大代表的产生过程缺乏民众参与和认同，如果人大代表难以将各种社会诉求带到立法机关并对立法过程施加影响，那么势必造成人大代表立法职能的边缘化、表面化和虚置化。认为人民政协必然是立法协商的一方，实质上排除了人大和政协以外的其他社会主体的平等参与机会。自党的十八届三中全会首次正式提出深入开展立法协商[2]528的要求以来，无论是中央还是地方都积极探索立法协商并取得了一定成效。普通参与主体与立法机关在协商资源、话语权、影响力、主动权等方面的不对等的情况客观存在，造成立法协商主体空有协商权利却不能真正有效地参与到立法协商实践中来的客观现实。

要建立、完善协商成果运用及反馈机制，对于立法协商中的意见和建议，无论采纳与否，都要及时向公众反馈。共产党的领导是指党的集体领导，党的中央和党的各级领导机构(省、市、县委员会等)的领导。投资比例达标，施工进度和竣工交付日期确定，说明标的物正在建设，成型时间明确可待。

摘要: 以商品房预售为分析对象，可以看出行政许可对合同效力的影响。这些管制机制塑造出公开透明的交易流程，消弭了买受人的信息弱势地位，使其能获得标的物能否预售等信息，以决定是否和如何进行交易，并通过资金监管来使预售款专款专用等机制，抵御了买受人先付款的交易风险，以确保其能如约实现交易目的。办理预售许可，只能由出卖人向主管部门提出申请，主管部门不能依职权主动许可。既然是否申请取决于出卖人，谁都不能替代，那就不可避免会出现出卖人具备取得预售许可证明的实质条件，但不申请预售许可的情形。

故而，预售合同并不因没有预售许可证明而无效。在此情形下，出卖人在房屋建成后办理了房屋所有权首次登记，但不履行合同，既不向买受人交付房屋，也不办理房屋所有权转移登记，同样不能影响预售合同的效力©。

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当买受人已取得房屋所有权或取得房屋占有时，前文已说明预售合同的效力不受影响。基于同等事物同等对待，相似事物相似对待的道理，与现售备案的靶向目标一样，预售许可也指向合同履行，与合同效力无关。预售合同的效力与预售许可证明无关，该证明是否被撤销，对预售合同的效力没有任何影响。与预售许可相比，现售备案虽然不是许可，主管部门没有审查的职责，但其功能与预售许可完全一样。

还要注意，有些地方的预售许可证明存在有效期，根据《行政许可法》第50和70条，在有效期届满后，出卖人不申请续期则预售许可证明失效，主管部门应予注销。就此而言，预售合同无非是现售合同的提前版，或者说，预售合同随着标的物的建成而成为现售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第2条填补了这个空白，它规定出卖人如果未取得预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。出卖人持有建设工程规划许可证，说明其建设行为符合规划要求，建筑物并非违法建筑。

作为新建商品房销售的两种方式，预售和现售是为了不同管制通道的需要而进行的区分，它们的内涵是刚性的。（4）拆迁安置已经落实。

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在这些管制机制中，与本文主题紧密相关的是预售许可和预售合同网签备案，这二者在实践中环环相扣。再与商品房现售备案进行对比，也能印证前述见解。

至于商品房买卖合同司法解释第2条，其规范的是出卖人在预售阶段的行为，不是为买受人设定的义务，不能据此认定合同无效©。住房和城乡建设部对预售许可证明的作用界定，能印证前述对预售许可靶向目标的分析。因此，法院在前述案件中所称的预售合同应继续履行，只能表现为买受人请求出卖人办理预售许可证明、预售合同网签备案和房屋所有权首次登记后，再请求出卖人转移房屋所有权，而无法一步到位直接请求出卖人办理房屋所有权转移登记。预售会转化为现售，预售许可的申请由出卖人决定等要素综合在一起，使预售许可无法影响预售合同的效力。在私法形成的行政处分与许可的区分下，预售许可属于后者，即便出卖人未取得预售许可证就签订了预售合同，预售合同也不因此无效，商品房买卖合同司法解释第2条应予废止。倘若一概认定这种交易无效，会在出卖人取得预售许可证明或办理现售备案后，堵死该交易进入官方通道的转正机会。

不过，出卖人取得预售许可证明，表明其已具备预售条件，这些条件不因该证明超过有效期而灭失，故预售许可证明失效后签订的预售合同仍有效[9]（P121）。需要强调的是，德国行政法知识传统之所以区分私法形成的行政处分和许可，重要原因之一在于，没有前者的行为不发生私法上的效力，原则上也不发生行政制裁，而缺失后者的行为违反了法律禁止，可能发生行政制裁，但不影响行为的私法效力[4]（P343）。

必须强调的是，预售许可所代表的行政许可属于德国行政法知识传统中的许可，与私法形成的行政处分无关。商品房能否如期建成，买受人能否如愿实现买卖目的，是高度不确定的，故对买受人而言，预售是高风险的交易。

说到底，是否或何时申请预售许可，由出卖人自行决定，买受人没有话语权。在实践中存在这种现象：出卖人一直没有取得预售许可证明，但在房屋建成后交付给买受人，且出卖人通过补办相关手续，使买受人通过登记取得了房屋所有权。

根据住房和城乡建设部《关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》，网签备案的预售合同是当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。由于标的物是将来才能建成的商品房，预售是典型的将来物买卖。将本文的分析视角和过程放大，就意味着在判断许可对合同效力有无影响时，必须持非常审慎的态度，必须从许可的公法规范出发，综合考虑其管制作用、靶向目标和约束要素。文章来源：《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。

这样一来，在市场就有两种预售模式，一种是按照预售管制进行的交易，另一种则相反。而且，预售的标的物终会建成，在其竣工验收合格时，就成为现售的标的物形态，这是以买卖将来物为内容的合同的共同点，即随着时间的推移，将来物终究会成为既有物。

四、以许可的约束要素为标准的分析任何一种法律制度都有特定的适用范围和运行规律，这是其内在的约束要素。或者存在道德风险，比如主管部门寻租，为不符合条件的出卖人颁发预售许可证明。

预售许可的作用在于引发后续的预售合同网签备案等管制机制，它决定了预售合同能否适当履行。没有预售许可，就没有后续的管制，预售合同也就不能通过适当履行来实现目的，同时还会导致行政处罚。

实践中，在经济动因的刺激下，出卖人在申请预售许可时会提供不合格的材料，主管部门未必能审查出来，从而颁发预售许可证明。因此，在反例及坚强的反证出现之前，本文谨慎地认为，许可与合同效力无关。综上所述，预售许可所要求的各种条件均涉及预售合同的履行。从理论上讲，商品房建成竣工验收合格之时，预售合同都要蝶变成现售合同，故前述结论具有普遍适用性。

本文的结论与前述民法学理的见解相同，但展开的思路不同，本文将着眼于预售许可的行政管制特质，分析它为何不应影响合同效力。总而言之，由于预售许可是针对预售的管制机制，而预售会发展成现售，一旦如此，即便在预售合同签订时，出卖人没有取得预售许可证明，但因预售已然成为现售，预售许可就无法再用。

而且，在没有预售许可情况下签订预售合同的，根据《城市房地产管理法》第68条，主管部门要责令出卖人停止预售活动，没收违法所得，且可以并处罚款。一言以蔽之，作为私法形成的行政处分的行政许可，属于合同的特别生效要件，没有该许可，合同未生效。

作为行政许可的一种，预售许可是管制预售的重要手段，对预售发挥着重要的管制作用。其实，从管制作用和靶向目标可知，预售许可只引发后续的预售合同网签备案，在此基础上适用信赖保护原理来保护买受人，结果应是预售许可证明被撤销，不影响预售合同继续网签备案。

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